Но «нет ничего опаснее, – писал еще в XVIII веке Чезаре Беккариа, – общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений»^>[156]. Поэтому Пленум, отступив от «буквы» уголовного закона (ст. 161 УК), вышел за пределы своей компетенции и издал незаконный в указанной части акт. Это не толкование, это в сущности новая уголовно-правовая норма, обязательная для правоприменителя. Корректировка же содержания уголовного права – прерогатива законодателя. Видимо, этим объясняется давняя неприязнь законодателя к толкователям (известно, например, что Наполеон, увидев первый комментарий к ГК Франции 1804 г., вскричал «Погиб мой Кодекс!»^>[157]). В рассматриваемой ситуации происходит подмена законодательной власти судебной, не учитывается, что «только законодателю должно принадлежать право строить и закреплять в уголовно-правовой норме законодательную модель преступления, т. е. конструировать состав преступления», а «малейшее отступление ото этого принципиального положения неизбежно ведет к произволу»^>[158]. Но по форме постановления Пленума облечены в акт толкования, в связи с чем не входят и, в принципе, не могут входить в уголовное законодательство.

Понятно, что такая порочная практика должна быть ликвидирована (напомним, что у Верховного Суда РФ есть право законодательной инициативы), поскольку, несмотря на формальную необязательность разъяснений, фактически для рядового правоприменителя они имеют силу закона^>[159]. Постановления Пленума публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ, выписываемого каждым судом нашей страны, и размещаются на официальном интернет-сайте Верховного Суда РФ (www. supcourt.ru или www.vsrf.ru), а потому повсеместно применяются.

Отсюда следуют два мини-вывода: а) такого рода постановления не являются источниками уголовного права (законодательства и регулирования); б) существование разъяснений Пленума с «новыми признаками состава преступления» и иными фрагментами права незаконно (все такие фрагменты при условии их обоснованности подлежат закреплению в УК РФ путем реконструкции существующих составов преступлений);

Поэтому одной из насущных и приоритетных задач отечественного законодателя с точки зрения совершенствования процесса построения составов преступлений является «перенос» всех заслуживающих одобрения новых («изобретенных» Пленумом) признаков преступлений из текста постановлений Пленумов Верховного Суда РФ в УК РФ и, соответственно, ликвидация тех положений, которые заслуживают критической оценки.

6. Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента^>[160] вызывает возражение. Под судебным прецедентом понимаются решения российского суда по конкретному делу и в первую очередь опубликованные решения Верховного Суда РФ. Судебные прецеденты не могут быть отнесены к источникам права, прежде всего, ввиду отсутствия у них свойств общеобязательности и нормативности. Не секрет, конечно, что любой российский суд и тем более Верховный Суд РФ может постановить решение, не основанное на нормах УК РФ. Это трудно оправдать в случае прямого противоречия судебного решения уголовному закону, но в случае пробела в последнем вполне объяснимо. Известно и то, что в случае публикации данного решения в Бюллетене Верховного Суда РФ оно приобретет едва ли не силу закона. Но, тем не менее, даже фактически оно общеобязательным и нормативным не станет. Огромный авторитет какого-либо акта и отнесение акта к числу источников права – разные вещи. Безусловный авторитет, наверное, есть и в «телефонном праве», и еще во многих иных формах влияния на выносимое по делу судебное решение, но источниками права эти «способы давления» не являются, равно как и позиция суда, пусть даже высшего в стране, высказанная по какому-либо конкретному делу. Не случаен поэтому тот факт, что среди размещенных в Бюллетене Верховного Суда РФ решений встречаются прямо противоположные друг другу.