Г. А. Злобин отмечал, что «лишь то деяние может быть правомерно криминализировано, общественная опасность которого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока», и указывал, что это исходный принцип, отправная точка при криминализации, «главное условие криминализации»^>[108]. Как уже отмечалось, это дало веский повод ряду ученых признать общественную опасность акта человеческого поведения единственным основанием криминализации^>[109]. В свою очередь, в гармонии с этой позицией находится, на наш взгляд, и господствующее мнение об основании дифференциации уголовной ответственности как резком перепаде в характере и типовой степени общественной опасности поведения^>[110]. Отсюда понятно, что при формировании идеи уголовно-правового запрета и последующем воплощении данной идеи в законе посредством конструирования состава преступления многое зависит от понимания общественной опасности. И речь здесь не о старом споре, только ли преступления характеризуются искомой опасностью^>[111], а о том, какие признаки человеческого поведения обусловливают данную опасность.

По нашему мнению, общественная опасность, служащая основанием криминализации и перепад которой выступает основанием дифференциации ответственности, слагается из общественной опасности деяния и общественной опасности личности его субъекта. Уголовная политика нашего государства в разные исторические периоды впадала в крайности в этом вопросе, преувеличивая то опасность деяния, то опасность личности (в последнем случае доходя даже до внедрения реакционной теории опасного состояния личности как самодостаточного основания криминализации)^>[112]. Думается, что в вопросах криминализации (равно как и дифференциации ответственности, и во многих иных) истина находится посредине (est in media verum). Здесь «золотая середина» видится в том, чтобы криминализация и дифференциация (а за ними и конструирование состава) опирались на учет как объективных свойств общественной опасности человеческого поведения, так и опасности личности преступника. Если в основание уголовной ответственности всегда без исключения закладывать только деяние, то это приведет к «уравниловке», а если только личность, то неизбежен произвол^>[113]. Прав, как представляется

В. Н. Кудрявцев, писавший, что в криминализации каждая крайняя позиция чревата определенными опасностями^>[114].

С указанным мнением согласны не все. Так, в 2012 г. увидел свет проект Концепции уголовно-правовой политики РФ, разработанный по инициативе Общественной палаты РФ (авторы – М. М. Бабаев, Ю. Е. Пудовочкин и др.)^>[115]. Принятие этого документа, по задумке его разработчиков, призвано в значительной степени остановить тот хаос, который царит сегодня в сфере российского уголовного правотворчества. Согласно же п. 10 проекта, одним из безусловных приоритетов нормотворческой деятельности должен выступать следующий императив: «Равенство граждан перед законом не исключает возможности и целесообразности дифференциации уголовной ответственности с учетом данных о личности виновного, при этом признаки, характеризующие личность виновного, не могут входить в систему признаков, определяющих основание уголовной ответственности». То есть признаки личности преступника не могут включаться в основной состав преступления (служить средством криминализации), но могут и должны дифференцировать ответственность, т. е. выступать квалифицирующими признаками.

Оставляя в стороне вопрос о крайне широкой формулировке приведенного положения проекта (его редакция означает невозможность учета в основных составах преступлений признаков, характеризующих служебное положение лица, его социальный статус и т. д., что противоречит теории и сложившейся практике криминализации), обратимся к сути проблемы. В п. 10 проекта имеются ввиду признаки субъекта преступления, прямо не связанные с самим преступлением, в частности, признак административной преюдиции.