Представляет интерес для уточнения правопонимания и высказывание профессора Нерсесянца о том, что сущность права составляет не фактическое, а формальное равенство и это обстоятельство не означает нуллификацию социальной ценности права. По его разъяснениям, «правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) – однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики, понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретенные ими реальные субъективные права будут неравны»81. Однако «благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенства и неравенства, согласованных по единому основанию и общей норме»82.

Учение о субъективном характере основных (конституционных) прав и свобод началось с учения о субъективном публичном праве. В свою очередь, теория субъективных публичных прав имеет в своей основе две предпосылки, которые обусловили ее развитие. Во-первых, научная теория субъективного права является частью более общего учения о естественном праве и повторяет его историю. Во-вторых, учение о субъективных публичных правах основано на делении права на частное и публичное и производно от характеристики частного права в качестве субъективного в полном его объеме.

Разделение права на публичное и частное восходит еще ко временам Древнего Рима, оно было сформулировано Ульпианом (около 170–228). Критерием различения частного и публичного права служит интерес (польза): для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются общие, публичные (государственные) интересы, «правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес»83.

Различие между правом в объективном и субъективном смысле в юриспруденции сложилось тоже давно. Оно также идет от римского права и существует в настоящее время во всех правовых системах84.

Сказанное, однако, справедливо для частного права, что же касается публичного, то оно со времени его выявления в философской науке, изначально характеризовалось не как субъективное. Ульпиан обосновал представление о публичном праве как о праве, относящемся к положению самого государства. Публичное право рассматривалось под углом зрения устройства государства, прав и обязанностей его должностных лиц. Научно-теоретическая квалификация и исследования субъективной природы публичного права отсчитываются не со времен Римского государства, не с античного, а с более позднего периода.

Учение о субъективных публичных (гражданских), личных и политических правах было создано школой естественного права в период Реформации, начиная с XVI–XVII вв., в Западной и Центральной Европе. Как указывает немецкий ученый Георг Еллинек (1851–1911), учение о субъективном публичном и личном праве началось с учения «о прирожденном праве свободного исповедания веры», которое «возникает в сфере английских и шотландских конгрегационалистов и индепендентов под влиянием борьбы за реформационные идеи»85.

Примерно с этого же времени учение об основных субъективных правах базируется не только на идеалах естественного «первоначального» права свободы, но и на позитивном праве, юридически закрепившем политические и личные (гражданские) права и свободы, а также на процессах кодификации позитивного права, содержащего те или иные вольности, дарованные властью подданным.