Вспомним определение современной экономической науки другого Нобелевского лауреата по экономике Ф. Хайека: «Экономическая проблема возникает, как только различные цели начинают конкурировать за имеющиеся ресурсы»[23]. Например, распределение государственных бюджетных средств или финансовых ресурсов корпорации можно сравнить с решением вопроса о вступлении или невступлении в войну либо с планированием размера семьи и т.д. Важно вовремя понять суть возникшей проблемы, чтобы подойти к ее решению наиболее рациональным образом. Главное – заметить существование проблемы. Еще в 1935 г. Ф. Хайек писал о «нашем неумении замечать существование экономических проблем»[24]. С тех пор, к сожалению, мало что изменилось.

Если конституционная экономика исследует влияние конституционных ценностей на экономические процессы, равно как экономических закономерностей на формирование и толкование конституционных принципов, то такое популярное на западе направление научных исследований, как экономический анализ права (law and economics), занимается применением экономического инструментария к анализу различных отраслей права[25]. Предмет этих направлений частично пересекается, однако методы исследований во многом различаются.

Конституционная экономика занимается исследованием именно конституционно-правовых институтов и ценностей в их взаимодействии с экономическими процессами и является в большей степени правовой дисциплиной. Она основана на идее, что правовые, в первую очередь конституционные, принципы и институты имеют высшую ценность и должны учитываться экономическими агентами, законодателем, правоприменителем. В экономической сфере необходимо разумное сочетание как собственно экономических (рациональных, эгоистических), так и иных – конституционных, моральных, этических – ценностей для достижения общественного благополучия.

Экономический анализ права, в свою очередь, развивался в основном усилиями экономистов и сложился как научное направление, применяющее экономические предпосылки, критерии и абстрактные экономические модели для анализа правовых норм в любой сфере. Еще со времен Адама Смита это направление развивалось как исследование законов, регулирующих рынки в их традиционном понимании. «Новый» экономический подход к праву, берущий свое начало в исследованиях И. Бентама (1774 – 1832), подвергает экономическому анализу правовые нормы, регулирующие нерыночное поведение (преступление и наказание, брачно-семейные отношения, политические и законотворческие процессы)[26]. Экономика права основана на предпосылках теории рационального выбора, на важнейших законах микроэкономической теории и постулатах институциональной экономики, она рассматривает правовые нормы как стимулы к определенному поведению или ограничения, связанные с дополнительными затратами по их соблюдению. При этом оптимальными являются те законы, которые приводят к наиболее эффективному распределению ресурсов в обществе.

Методы экономического анализа права используются и в конституционно-правовых исследованиях, но с большой осторожностью, чтобы не принизить ценность собственно правовых принципов и механизмов. Более широко принимаемым в юридической науке является мнение, что право должно опираться на свои собственные ценности. Это означает, по мнению Андраша Шайо, что право может функционировать именно потому, что оно не принимает во внимание другие регулятивные системы, в том числе систему ценностей общества[27]. Из этого следует, что социальные ценности, включая и экономические идеи, не имеют прямого отношения к праву, хотя и могут быть имплантированы в правовую систему с помощью специальных юридических механизмов. Следовательно, чтобы допустить экономическую риторику в процесс правоприменения и доказывания, необходимо специальное законодательное дозволение.