Как видно из материалов дела, для оплаты услуг мобильной связи проверяющими использован электронный терминал; выданный чек содержит все необходимые реквизиты, предусмотренные пунктом 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 30 июля 1993 г. № 745. Факт выдачи чека (без признака фискального режима) отражен в протоколе об административном правонарушении от 3 мая 2007 г. и оспариваемом постановлении.

Постановлением Инспекции в вину предпринимателю вменено то обстоятельство, что в принадлежащий Смирнову И.Г. платежный терминал (аппарат) самообслуживания № 95146 не встроена включенная в Реестр контрольно-кассовая машина, зарегистрированная в налоговом органе по месту установки.

Однако в ходе производства по делу об административном правонарушении и при рассмотрении судом настоящего дела Инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о наличии или отсутствии контрольно-кассовой машины в терминале, неприменении фискального режима, а также доказательств того, что платежный терминал не является разновидностью контрольно-кассовой техники, поименованной в ст. 1 Закона о ККТ, а следовательно, требует размещения внутри него контрольно-кассовой машины.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе о ККТ видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины.

Представленных налоговым органом доказательств недостаточно для вывода о том, что Смирновым И.Г. совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ. Расширительное толкование норм об административной ответственности недопустимо».

Из постановления ФАС Северо-Западного округа от 19 июля 2007 г. по делу № А56-2087/2007:

«Суд признал незаконным постановление ИФНС о привлечении предпринимателя к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение ККТ, отклонив довод о том, что при осуществлении операции пополнения счета оператора связи принадлежащим предпринимателю платежным терминалом выдан не соответствующий признакам фискального режима документ, на котором отсутствует наименование владельца терминала, поскольку инспекцией не устанавливалась принадлежность данного терминала к перечисленным в законе видам ККТ.

Обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг установлена в ст. 2 Закона «О применении ККТ».

Согласно ст. 1 названного Закона под контрольно-кассовой техникой, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов, понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в Постановлении от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», судам необходимо учитывать, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Законе «О применении ККТ» видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.