Если данная сторона не настаивает на этом, или если различия между иностранным и английским правом не доказаны в достаточной степени, то суд может принять решение в соответствии с английским правом, даже если спор имеет исключительную связь с каким-либо иностранным государством106.

Т. Бендевский отмечает, что в США суд при подтверждении иностранного права может пользоваться любыми источниками – независимо от того, представлены они данной стороной или нет. Данное положение указывает на то, что в современном праве США применимое иностранное право рассматривается как право, а не как факт. Суд не ограничивается доказательствами, представленными сторонами107.

В большинстве государств иностранное право рассматривается как право, содержание которого обязан подтвердить суд, уполномоченный регулировать частноправовые отношения с иностранным элементом.

В Российской Федерации исходя из смысла статьи 1186 Гражданского кодекса РФ108, статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ109 и пункта 5 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса РФ110 можно говорить о возможности применения иностранного права на территории РФ.

В правовой литературе и законодательстве наряду с термином «иностранный элемент» также встречается понятие «международный элемент»111. Т. Варади отмечает, что «если рассматривать конкретное правоотношение с позиции органа одного из государств, то в этом случае нельзя не отметить, что данные отношения, помимо внутренних (национальных) характеристик, элементов, будут содержать и иностранный элемент. Если же рассматривать данный пример не с точки зрения конкретного государства, а в общем плане, то можно прийти к выводу, что эти отношения имеют международные характеристики, содержат международный элемент»112.

Однако, международное частное право не является международным, то есть наднациональным правом. Поэтому более целесообразным представляется использовать термин «иностранный элемент». В тех случаях, когда используется выражение «международный элемент», следует принимать во внимание отличие этого выражения от аналогичного, используемого в рамках международного публичного права.

Понятие «иностранный элемент» не простое и не однозначное. В отечественной доктрине международного частного права утверждается, что иностранный элемент, осложняющий имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, являющиеся предметом международного частного права, выступает в трех формах:

1) объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства (например, наследственное имущество – недвижимость – находится за рубежом);

2) субъекты таких правоотношений имеют различную государственную принадлежность (например, торговые фирмы, заключающие международный коммерческий контракт, созданы и расположены в разных государствах);

3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом113.

Советские ученые И. С. Перетерский и С. Б. Крылов не использовали понятие «иностранный элемент». Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения – иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств114.

Также избегает использования понятия «иностранный элемент» при определении предмета международного частного права В. В. Гаврилов: «предмет регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера»