Нельзя обойти вниманием и работы тех авторов, которые оценивают теорию охранительных правоотношений критически.

Однако прежде следует заметить, что многие правоведы, не признающие теории охранительных правоотношений, в дискуссию с ее сторонниками не вступают и их аргументов не опровергают, а их отрицание данной теории выражается в отсутствии упоминания о ней и ее основных положениях (о двухэлементном строении правовых норм, о необходимости разделения правовых норм на регулятивные и охранительные, об охранительном субъективном праве, о необходимости классификации субъективных прав и правоотношений на регулятивные и охранительные и т. д.)[96]. Открыто выраженное неприятие теории охранительных правоотношений встречается очень редко; при подготовке настоящего пособия нам удалось отыскать только три работы, в которых их авторы недвусмысленно высказались по этому поводу: на ошибочность выделения охранительных норм, субъективных прав и правоотношений указали С. Н. Братусь, В. А. Тархов и А. К. Сергун.

Так, С. Н. Братусь считал концепцию охранительных гражданских правоотношений неприемлемой, поскольку полагал, что она базируется на ошибочной трактовке структуры правовой нормы, неверном понимании санкции, а также неправильной интерпретации состава субъективного гражданского права[97]. В. А. Тархов, полагавший, что «в действующих нормах права регулирование тех или иных отношений охватывает и охрану прав их участников»[98], приходил к выводу: «Если… материальное субъективное право действительно существует, то оно подлежит защите независимо от спорного деления на “регулятивное” и “охранительное”»[99]. А. К. Сергун критиковала концепцию охранительных правоотношений за «противоречия и неясности»[100].

Поскольку критические аргументы данных авторов основаны на признании ими трехэлементной структуры правовой нормы, включении правомочия на защиту в состав каждого субъективного права, а также на расхождении со сторонниками теории охранительных правоотношений во взглядах на соотношение материальных охранительных правоотношений с гражданско-процессуальными правоотношениями, мы рассмотрим их позиции далее, в соответствующих разделах настоящей работы.

Подводя итоги, укажем на следующее.

В числе базовых начал теории охранительных правоотношений находится аксиоматичное положение, согласно которому право представляет собой функциональную систему. При этом под функциями права понимаются направления правового воздействия на общественные отношения, обусловленные социальным назначением права. Широко признано также и положение о том, что социальное назначение права определяется потребностями общественного развития, в числе которых выделяются две главные потребности – регулирование общественных отношений в целях их упорядочивания и охрана общественных отношений от нарушений. В связи с этим основными функциями и права в целом, и гражданского права признаются регулятивная функция и охранительная функция.

Главная мысль теории охранительных правоотношений состоит в том, что охранительное воздействие на общественные отношения оформляется новыми, не существовавшими до правонарушения правоотношениями, которые существенно отличаются от правоотношений, оформляющих регулятивное воздействие. В тех случаях, когда взаимодействие субъектов в гражданском обороте получило развитие, укладывающееся в рамки «обычных», «нормальных» отношений, при которых обязанности своевременно исполняются, осуществление субъективного права не встречает препятствий со стороны иных лиц, субъективные права осуществляются в установленных пределах без злоупотребления со стороны управомоченного лица, необходимости в охранительных правоотношениях не существует. В тех же случаях, когда взаимодействие протекает в «ненормальном» русле, когда участники договорных отношений не исполняют своих обязанностей по договору, одно лицо причиняет внедоговорный вред другому лицу, кто-либо препятствует собственнику в осуществлении его права собственности и т. д., между лицами возникает особая социальная связь, которая и оформляется охранительным гражданским правоотношением. Именно эти правоотношения и составляют предмет теории охранительных гражданских правоотношений.