Неустойка чаще всего устанавливается соглашением сторон, заключаемым либо по их собственной инициативе, либо в соответствии с обязательным предписанием закона. Так, в отношениях между гражданами условие о неустойке может появиться, лишь если они сами изъявят такое желание, тогда как одновременно с заключением договора поставки или иного хозяйственного договора его неотъемлемой частью становятся и условия о неустойке, предусмотренные нормативным актом, которому подчиняется данный хозяйственный договор. Соответственно этому необходимо отличать договорно-добровольную неустойку, устанавливаемую по инициативе участников обязательства, от договорно-обязательной, включаемой в договор в результате его подчиненности императивным требованиям правовой нормы. Кроме того, для некоторых обязательств неустойка устанавливается законом или иным нормативным актом непосредственно, и лица, вступившие в обязательства такого рода, подчиняются существующим правилам о неустойке в отношении как размера, так условий и порядка ее взыскания, хотя при этом не заключают не только соглашения о неустойке, но и самого договора. Например, до сдачи груза для перевозки грузоотправитель и транспортная организация не состоят в договоре и связаны лишь обязательством, возникающим непосредственно из плана. Однако сторона, нарушившая план, уплачивает неустойку в размере, установленном транспортными кодексами и уставами. В подобных случаях говорят о нормативной неустойке[142].

Если неустойка устанавливается соглашением сторон – все равно, заключается ли такое соглашение по их собственной инициативе или на основе предписания закона, – оно подлежит письменному оформлению независимо от суммы неустойки и основного договора. Несоблюдение письменной формы делает соглашение о неустойке недействительным… Необходимо также иметь в виду, что обязательство о неустойке носит акцессорный, дополнительный характер по отношению к тому основному обязательству, исполнение которого ею обеспечивается. И если по тем или иным причинам главное обязательство признается недействительным, это автоматически влечет за собой и недействительность соглашения о неустойке…

Общим понятием неустойки обнимаются такие ее разновидности, как пеня и штраф… которые в хозяйственных договорах принято также объединять под наименованием штрафных санкций (или просто санкций).

Пеня – это неустойка, отличающаяся определенными особенностями по своим основаниям, способам определения размера и порядку начисления. Ее основанием может служить лишь такое правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или отдельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанавливается в виде процента от цены нарушенной обязанности… Ее начисление производится в установленном размере за каждый день, сколько бы просрочка ни длилась… или в границах указанной в законе предельной длительности просрочки…

Штраф отличается от пени как по основаниям, так и по способам определения размера, а также по порядку его начисления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и любое другое правонарушение. Его размер устанавливается иногда в виде процента от цены нарушенной обязанности (например, 20 % от стоимости продукции в которой своевременно не устранены недостатки)… а иногда в твердой сумме (например, 15 руб. за каждый неподанный или неиспользованный вагон)… Главное же отличие штрафа от пени состоит в том, что пеня – непрерывно нарастающая, а штраф – единократно взыскиваемая сумма.

Последнее различие позволяет в борьбе с такими нарушениями обязательств, как просрочка, использовать обе рассматриваемые разновидности неустойки в определенном их сочетании. Так… ежедневное начисление пени в размере 0,05 % от стоимости невыполненного этапа работ по истечении 30 дней просрочки прекращается, но с подрядчика взыскивается единократный штраф в размере 2 %, исчисленных от той же суммы. Иногда же и по порядку начисления штраф почти ничем не отличается от пени. Например, п. 62 Правил о договорах подряда на капитальное строительство устанавливает, что подрядчик, своевременно не устранивший выявленные в работе недостатки, уплачивает заказчику штраф в размере 100 руб. за каждый день просрочки. Хотя эта санкция как определенная в твердой сумме названа штрафом, она, подобно пене, представляет собой непрерывно нарастающую величину, конечный объем которой зависит от длительности допущенной заказчиком просрочки.