Законодатель не запрещает проведения в таких случаях судебного разбирательства. Если суд устанавливает, что предусмотренные законом условия, при которых возможно постановление приговора без проведения судебного разбирательства, не соблюдены (оценка доказательств, лежащих в основе такого вывода все же, как видим, имеет место), то «он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке» (ч. 3 ст. 314 УПК РФ). Определенные сомнения законодателя в «жизненности» в нашей стране рассматриваемого института просматриваются и в запрете обжалования постановленного в результате такого производства приговора в апелляционном и кассационном порядке ввиду установленного несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 317 УПК РФ). Неясно только, как такой запрет согласуется с тем, что в силу ч. 1 ст. 46 Конституции РФ «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод».

Данное конституционное положение и лежит в основе пересмотра приговора любого суда в апелляционном, кассационном, надзорном порядке и в порядке возобновления уголовных дел по вновь открывшимся обстоятельствам.

Предметом производства в суде апелляционной инстанции в силу ст. 361 УПК РФ является законность, обоснованность и справедливость приговора мирового судьи, на который принесены жалоба или представление. Порядок апелляционного производства регламентируется ст. 363–372 УПК РФ. В нем уголовно-процессуальное доказывание имеет место по сути своей в таком же порядке и объеме, что и при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

В стадиях кассационного и надзорного производства в соответствии с их задачами также производятся преимущественно проверка и оценка доказательств и их источников. Но может иметь место и такой элемент уголовно-процессуального доказывания, как собирание доказательств. Суд, в частности, в этих стадиях процесса может истребовать или принять от прокурора, осужденного, его защитника, других участников уголовного процесса новые материалы, если они могут иметь значение для решения вопроса об отмене или изменении приговора. Необходимо включить в уголовно-процессуальное законодательство нормы, которые бы предусматривали и право судов кассационной и надзорной инстанций истребовать новые материалы и право лица, опротестовавшего судебное решение, и участников процесса представить в суд надзорной инстанции такие материалы.

При этом дополнительные материалы могут лишь истребоваться или получаться соответствующими судебными органами. Законодатель отчасти реализовал данное предложение. Согласно ч. 5 ст. 377 УПК РФ «в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе и (или) представлении, стороны вправе представить в суд кассационной инстанции дополнительные материалы»; причем лицо, представляющее суду такие материалы, в силу ч. 6 данной статьи «обязано указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления». Запрещается получать дополнительные материалы путем производства следственных действий.

Дополнительные материалы, как это видно из содержания п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК РФ, могут быть представлены и в суд надзорной инстанции в подтверждение доводов, изложенных заявителем в надзорных жалобах или представлениях. Поскольку при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке суд проверяет законность и обоснованность приговора по имеющимся в деле и дополнительно представленным материалам, то объектом проверки и оценки при этом являются и старые, и новые доказательства и их источники.