Третье. Уголовное право своими сущностными чертами как наличными условиями, своим тезаурусом, содержательными средствами определяет пределы своего обновления. Это значит, что любая уголовно-правовая реформа вынуждена учитывать действие сложившихся институтов уголовного права, в частности соотношения материального и формального понятия преступления, содержания субъективного вменения, пределов усмотрения суда и пр.

Ответы на вызовы и учет современного состояния уголовно-правовой мысли определяют выбор направлений и возможности обновления уголовного права.

Прежде всего необходимо ввести в практический оборот понятие уголовно-правовой мысли и постоянно ее учитывать. Уголовно-правовая мысль охватывает вполне реально, но не всегда достаточно осознанно как науки уголовно-правового цикла, так и различного рода суждения об уголовном праве, выраженные в иных формах общественного сознания: от фольклора до религии. Современная уголовно-правовая мысль сильно влияет на процесс обновления уголовного закона, его содержание и темпы. Собственно говоря, нет никаких оснований утверждать, что пословицы и поговорки меньше влияют на состояние вызовов, обращенных к уголовному праву, чем диссертации на ту или иную тему, хотя и хочется, чтобы это так было.

В структуре уголовно-правовой мысли следует различать несколько составляющих.

Первая — суждения, по которым имеется определенное согласие и нет оснований к их опровержению, во всяком случае актуальными методами проверки.

Вторая — практически важные, но нерешенные проблемы.

Третья — суждения, не имеющие практического смысла, но поддерживающие традиционные представления и взгляды.

Их следует рассмотреть, хотя бы очень кратко. Приведем примеры.

Суждения первой группы, по которым достигнуто определенное согласие. Важнейшее из них – это утверждение о том, что современное уголовное право доказало свою необходимость. Принято считать, что оно выполняет функции легитимации и легализации наиболее острых форм принуждения, необходимого для поддержания социального мира. Общество не может от уголовного права и закона отказаться, но недовольно его состоянием. Мысль о кризисе уголовного права при этом является распространенной.

Вероятно, единодушным является, во всяком случае среди профессионалов, мнение о том, что уголовное право сложилось на протяжении столетий в чрезвычайно инерционную систему. Действующий уголовный закон основывается на мало изменившихся и, тем не менее, неопределенных понятиях состава преступления, оснований уголовной ответственности, вины, на сохраняющемся понимании наказания и пр. Эти нормы обеспечивают некоторое уважение населения к уголовному закону. Они должны сохраняться в процессе обновления.

Суждения второй группы. Будучи спорными, эти суждения относятся к большинству проблем уголовного права. Это проблемы соблюдения закона, его обратной силы, действия в пространстве и развития международного уголовного права, наказания, освобождения от наказания, его замены иными мерами, а также более специальные проблемы, в частности понятие и содержание причинной связи, вины, природа соучастия и видов соучастников и пр. В процесс обновления они естественно и закономерно входят во время дополнительного обсуждения.

Суждения третьей группы. Они определяют состояние проблем, нерешенность которых по существу не признается. Такие суждения отражают социальные колебания при оценке уголовного права и его использовании как инструмента социального регулирования. Назовем некоторые.

Прежде всего, отсутствие реалистического понимания задач уголовного права. Мифологическое описание предмета уголовного права, его функций и возможностей, а в сущности, и принципов уголовного закона. Далее, непроработанность соотношения источников уголовного права и пределов усмотрения суда, что порождает непрофессиональное, но реальное использование правовых прецедентов.