В теории уголовного права неоднократно различные авторы пытались обосновать ответственность за бездействие. Борст считал, что «Преступное деяние есть нарушение права, причиняемое или путем свободного действия или путем невоспрепятствования». Убийцей, с точки зрения Борста, является «и тот, кто дал другому яд, и тот, кто не дал умирающему от голода хлеба».[90] Люден писал, что при «результате» бездействия, совершенное другое действие является причиной запрещенного результата.[91] Такого же мнения придерживались Круг и Глазер. Так, например, если сторож, охраняющий имущество, во время пожара играл в карты, то игру в карты они рассматривали как причину пожара, а Таганцев исходил из того, что… «ответственность за невмешательство… должна иметь основанием причинное отношение невмешательства к возникшему преступному посягательству, к созданию опасности или вреда для правоохраняемого интереса».[92]

Все эти авторы, таким образом, признают при бездействии причинную связь. Однако многие правильно отрицают возможность причинения бездействием; так решают этот вопрос Сергиевский, Немировский, Фойницкий,[93] Лист, Штосс, Гиппель и др. Многие авторы вопрос о причинении бездействием сводят к практическому вопросу: когда человек отвечает за бездействие, что совсем не то же самое.

По мнению Бури, тот, кто может предупредить результат и ничего для этого не предпринимает, допускает наступление результата и может без наличия специальной обязанности рассматриваться как причинивший непредотвращенный результат (Interferenztheorie).[94]

Утверждение А. Фейербаха, что основание для наказуемости бездействия, невмешательства заключается не в нарушении общеуголовной обязанности, а в нарушении специальной обязанности,[95] было господствующим в германской практике многие годы.

Другие авторы – Биндинг, Меркель, Липман – считают, что основание для ответственности за преступное бездействие нужно искать в предшествующем действии, которое создало обязанность действовать (так называемые конклюдентные факты). Биндинг считает, что «для наличия ответственности за бездействие необходима наличность условий, относящихся к первоначальной деятельности, к невмешательству и к воле невмешавшегося».[96]

Таким образом, Бури, Фейербах, Биндинг и другие ставят лишь вопрос об основании ответственности. По мнению Бури, достаточно того, что человек мог совершить необходимое действие, по мнению Фейербаха, нужно, чтобы он должен был это действие совершить, а Биндинг и другие требуют конклюдентных фактов.

При бездействии причинная связь отсутствует, и вопрос, который нужно решить, это не вопрос о том, когда бездействие является причиной наступившего результата, а только о том, когда человек отвечает за бездействие. Если преступник не желал наступления преступного результата, его действие может рассматриваться лишь как самостоятельное преступление и карается, таким образом, только тогда, когда оно специально предусмотрено законом (delictum sui generis) (например, неоказание помощи погибающему и т. д.). При наличии формального преступления путем бездействия (например, лицо не приписалось к призывному участку) вопрос о причинной связи вообще не возникает. Возникает вопрос о «причинении» только тогда, когда имеет место преступное деяние материального характера, совершенное путем бездействия.

Уголовное право должно обосновать привлечение к уголовной ответственности за наступившую смерть потерпевшего того, кто, не исполняя определенной правовой обязанности, допускает ее наступление. Когда преступник в этих условиях желал наступления смерти потерпевшего и сознательно бездействовал для того, чтобы смерть наступила, то хотя