Тем не менее проблема соотношения закона и указа давно уже обсуждается в отечественной литературе. Называя указами общие правила, установленные в порядке управления, еще Н.М. Коркунов отмечал, что «установление юридических норм по общему принципу есть дело законодательной власти и потому для того, чтобы установить их могла и исполнительная власть своим односторонним актом, необходимо предоставление ей этого права конституцией или законом»[202]. При этом он подчеркивал, что на чем бы ни основывалось право издания указов – на общем полномочии управления государством или на специальной делегации закона, указ имеет обязательную силу лишь при условии непротиворечия его законам. В силу такого подчинения законам указ не может ни отменить, ни приостановить действие закона (суспензация), ни освободить кого-либо от подчинения закону (диспензация). Если в конституции постановлено, что по определенному предмету юридические нормы должны быть установлены законом, указы этих предметов касаться уже не могут[203].

Что касается указов, издаваемых монархическим главой государства, в руках которого сосредоточены законодательная и исполнительная власть, то Н.М. Коркунов отмечал, что их основное отличие от законов состоит в порядке издания. «Отличительным признаком закона служит у нас предварительное обсуждение предполагаемой меры в государственном совете»[204]. Кроме того, «высочайшие указы как выражение Высочайшей воли не в порядке законодательном, а в порядке управления не могут считаться отменяющими законы, хотя бы и раньше их изданные. Закон должен быть признан сохраняющим обязательную силу и после издания противоречащего ему указа и следовательно устраняющим действие указа и его обязательную силу во всем том, в чем указ может оказаться несогласным с законом»[205].

Рассматривая вопрос об указах, устанавливающих обязанности населения, известный русский государствовед Н.И. Лазаревский писал: «Согласно теории разделения властей в ее первоначальной форме, издание каких-либо общих правил, обязательных для населения, составляло исключительное право законодательной власти, и полномочия власти «исполнительной» рисовались действительно в полном соответствии с этимологическим смыслом этого термина. С течением времени та точка зрения была оставлена. Практически повсюду обнаружилась необходимость издания органами управления и такого рода распоряжений, которые в пределах закона разрешали те или иные случаи, законом не предусмотренные, или же устанавливали известные общие правила, обязательные для обывателей. Необходимость этих общих правил, издаваемых администрацией, обыкновенно объясняется тем, что законодательная процедура слишком сложна и слишком медленна для того, чтобы поспевать за быстро меняющимися требованиями практической жизни, и что потому наряду с законами, которые бы устанавливали известные постоянные, основные правила, полезно предоставить и администрации издавать правила временные, приспособляющиеся к тем или другим изменчивым обстоятельствам. Довод этот сам по себе безусловно правилен, но он не исчерпывает тех оснований, по которым издание правил административными властями помимо законодательных учреждений является безусловной практической необходимостью. Существуют такого рода административные постановления, которые переживают многие и многие законы. В России много изменится законов, прежде чем откажутся от того правила, что при езде по улице надо держаться правой стороны. Между тем правило, какой стороны держаться, есть правило, во всех государствах устанавливаемое в административном, а не в законодательном порядке. Значит, тот или другой вопрос относится к области административной нормировки не в зависимости от того, какая долговечность предполагается у устанавливаемого правила. В действительности необходимость установления административных правил обусловливается прежде всего необходимостью освободить законодательные собрания, многолюдные, сложно и медленнодействующие, от массы мелочной работы, которая, не представляя никакого политического интереса, не может останавливать на себе внимания народного представительства и потому рискует тем, что будет произведена кое-как, и что принятые постановления будут весьма мало удовлетворительными. Кроме того, эта мелочная работа, заполняя время законодательных учреждений, отвлекает их от тех дел, которые составляют их основную задачу. Вместе с тем не следует упускать из виду и того соображения, что мелочные, непринципиальные постановления, будучи включенными в закон, понижают его важность, его авторитет, который вообще всемерно должен быть поддерживаем в умах населения. Наконец, существует целый ряд вопросов, в которых устанавливаемые правила должны сообразоваться с требованиями чисто технического характера, в которых законодательные учреждения по самому существу своему, по самому своему составу компетентными быть не могут. Таковы, например, постановления санитарные, строительные и т. п. Администрация же имеет в своем составе специальные технические установления, при помощи которых легко могут быть выработаны правила действительно целесообразные.