Вместе с тем нельзя сказанное понимать так, будто субъект правоприменения в своей деятельности является молчаливым статистом или роботом. Творческий элемент обязательно присутствует при издании субъектом правоприменения актов применения норм права, поскольку правоприменитель исследует и оценивает обстоятельства разрешаемого дела и сам выбирает оптимальный вариант решения по юридическому делу.

Говоря о судьях, М. В. Баглай утверждает, что «их деятельность должна опираться на самую высокую мораль и теорию»[95]. Данная мысль напрямую связана с вопросом о судейском усмотрении. Правоприменитель всегда выступает как бы в двух лицах. С одной стороны, он действует от своего имени, выражает свое мнение, проявляет свои чувства, но в то же время он – официальный выразитель государственной воли – выступает от имени государства[96].

В связи с этим при вынесении акта применения права компетентный орган не может руководствоваться ни личными мотивами, ни мотивами заинтересованных в исходе дела лиц (что в рамках требований, предъявляемых к судебным органам, отвечает принципу беспристрастности, закрепленному в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод), а должен решать правовой конфликт в соответствии с предписанием, выраженным в законе. В противном случае правоприменительный акт, в котором субъект применения права по каким-либо причинам неточно передает, искажает правовую регламентацию спора, будет противоречить общим началам правового регулирования, что, в свою очередь, может вызвать диссонанс между случаем конкретного правоприменения и общей направленностью законодательства, в соответствии с которым разрешено дело[97].

Детерминированность воли любого правоприменителя социальными условиями его жизни вряд ли можно подвергать сомнению. Также не вызывает сомнения то обстоятельство, что конкретные лица, участвующие в процедуре применения права, имеют свои интересы и цели и в той или иной мере заинтересованы в исходе конкретного дела. Таким образом, потребности, интересы и цели правоприменения практически никогда не совпадают с потребностями, интересами и целями конкретных лиц (заинтересованных в исходе дела) и самого правоприменителя.

Рассматривая вопрос о сущности акта применения права, нельзя не сказать о содержании и форме правоприменительных актов. Философская трактовка этих явлений общеизвестна: «форма лишена всякой ценности, если она не есть форма содержания»[98] и «при рассмотрении противоположности между формой и содержанием существенно важно не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма одновременно и содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему»[99].

Правоприменительные акты представляют собой явление общественной жизни. Им присущи и свое содержание, и своя форма. Единство содержания и формы правоприменительных актов – обязательное условие их существования.

В правовой теории нет единства взглядов по вопросу определения содержания и формы правоприменительных актов.

Различается абстрактное (формальное) содержание, которое составляют индивидуально-конкретные правовые предписания, и реальное (материальное) содержание – фактические предписания, содержащие, в соответствии с применяемыми нормами, указания на конкретные права и обязанности персонифицированных субъектов. При этом форма правоприменительного акта определяется как средство (способ) закрепления и объективного выражения решения, принимаемого в результате применения права[100]. Также под содержанием правоприменительного акта понимается веление субъекта правоприменения относительно правового положения вполне определенного субъекта. «В эту абстрактную формулу в действительности вливается самое разнообразное содержание, богатое и бедное, широкое и узкое ит. д., поскольку жизненные ситуации необозримо многообразны, поскольку сами веления могут быть различного объема и характера»