О том, что иск является средством разрешения спора о праве и, что исковое производство является спорным, говорят практически все авторы. Но говорится это, как бы, между прочим, без заострения внимания на значении этих слов.

Также следует, конечно, отметить и то, что в литературе термин «разрешение спора о праве», зачастую употребляется наряду с термином «защита права». Например: «Судебная деятельность в исковом процессе как раз и состоит в рассмотрении и разрешении спора о праве гражданском, установлении правомерности требований истца к ответчику, защите нарушенного права или охраняемого законом интереса»42. Складывается впечатление, что авторы рассматривают разрешение спора о праве и защиту права, как синонимы.

На мой взгляд, у этого явления несколько причин:

Во-первых, категория «спор о праве» стала объектом научного исследования относительно недавно.

Во-вторых, неверное отождествление учеными-процессуалистами спора о праве с правонарушением или охранительным правоотношением43.

Например, А. А. Новоселова и Т. П. Подшивалов пишут, что одним из признаков исковой формы защиты права является наличие спора о субъективном праве или законном интересе, а, следовательно, и наличие спорящих сторон. При этом истец будет являться субъектом права, а ответчик – субъектом обязанности44. С такой позиции не понятно каким образом авторы предлагают разграничивать понятия спора о праве и охранительного правоотношения. Единственным логичным следствием, исходя из такой позиции, на мой взгляд, было бы признание, что спор о праве возникает с момента обращения в суд.

По этому поводу следует отметить, что большинство процессуалистов45 (к которым присоединяюсь и я) придерживаются мнения о том, что спор о праве возникает до обращения в суд46.

Сам же спор о праве представляется наиболее правильным определять как объективно выраженное противоречие волеизъявлений двух сторон, состоящее из требования одной стороны (адресанта), которому противостоит правовое положение второй стороны (адресата), препятствующее фактическому удовлетворению этого требования. Два таких волеизъявления в своей совокупности образуют систему юридических фактов (юридический состав), который принято называть спором о праве.

Таким образом, невозможность адресанта удовлетворить свой правовой интерес посредством собственных действий и отказ в удовлетворении этого интереса адресатом, вынуждают первого заявить против второго соответствующий иск, поскольку удовлетворение возникшего интереса возможно только путем обращения к суду.

Следовательно, необходимость в иске возникает в связи с желанием разрешить спор о праве.

Предложенное утверждение верно как для обоснованных, так и для необоснованных исков, поскольку как, отказывая в иске, так и удовлетворяя его, суд разрешает спор о праве.

Направленность иска на разрешение спора о праве проявляется на примере иска о выделе доли. В классическом римском праве истец в исках о разделе устанавливался жребием47. То есть в данных случаях право исходило именно из отрицания правонарушения со стороны кого-либо из участников процесса.

Теперь рассмотрим соотношение высказываний:

1. Иск порождается правонарушением;

2. Иск порождается спором о праве.

Следует напомнить, что мною, как и рядом других авторов, уже отмечалась ошибочность определения спора о праве через правонарушение48. Поэтому очевидно, что указанные высказывания противоречат друг другу.

Представляется, что верным является второе высказывание, поскольку и в случае удовлетворения иска, и в случае вынесения решения об отказе в его удовлетворении, суд тем самым разрешает спор о праве между истцом и ответчиком. В то время, как в последнем случае защита праву не оказывается (среди возможных причин можно назвать, например: его отсутствие; истечение срока исковой давности).