Можно подумать, что второй спор, только что описанный мной, глуп и демонстрирует упадок науки. Но, что бы вы ни думали, споры такого рода имеют место^>39, и они отличны от споров первого рода. Серьезным непониманием было бы смешивать их или утверждать, что один из них – лишь частный случай второго. «Утонченная» (sophisticated) защита позитивизма неправильно понимает судебную практику именно таким образом. Различные судьи и юристы, спорившие в нашей подборке дел, не думали, что отстаивают маргинальные или пограничные утверждения. Их разногласия относительно законодательства и прецедента были фундаментальными; их аргументы показывали, что они не соглашались не только в том, должен ли Элмер получить наследство, но и в том, почему любой законодательный акт, даже правила дорожного движения и ставки налогов, наделяет теми правами и обязанностями, относительно которых все согласны, что они это делают, и согласны не только в том, должна ли миссис Маклофлин получить компенсацию, но и в том, как и почему прошлые судебные решения меняют законодательство страны. Они расходились во мнениях о том, что делает правовое высказывание права истинным не только на границах, но также и в ядре. Нашу подборку дел те, кто спорил о них в залах суда, в учебных аудиториях и в юридических обозрениях, понимали как осевые случаи, тестирующие фундаментальные принципы, а не пограничные случаи, требующие проведения более или менее произвольной разграничивающей линии.

Если юридическая аргументация в основном или даже частично касается осевых случаев, то все юристы не могут применять одни и те же фактические критерии для решения того, какие правовые высказывания истинны или ложны. Их аргументы в основном или частично должны быть о том, какие критерии следует использовать. Так что проект семантических теорий, проект «выкапывания» (digging out) общих правил на основе тщательного изучения того, что говорят и делают юристы, будет обречен на провал. Давно готовившийся ему вызов наконец созрел. Почему позитивисты так уверены, что юридическая аргументация – не то, чем она кажется? Почему они настолько уверены (хотя все выглядит иначе), что юристы следуют общим правилам употребления слова «право»? Не может быть, чтобы в этом их убедил опыт, ибо опыт учит противоположному. Они говорят, что судебная и юридическая практика – не то, чем она кажется. Но почему же? Симптомы классические, и мой диагноз знаком. Философы – сторонники семантической теории страдают от некоторого блока в сознании. Но что это за блок?

Отметим следующий аргумент. Если два юриста действительно следуют разным правилам, употребляя слово «право», используя различные фактические критерии, чтобы решить, когда правовое высказывание истинно или ложно, то каждый должен подразумевать нечто отличающееся от того, что имеет в виду другой, говоря о том, что есть право. Эрл и Грей должны подразумевать разные вещи, когда утверждают или отрицают, что право позволяет убийцам наследовать: Эрл – что его основания для права удовлетворяются или не удовлетворяются; Грей же имеет в виду основания свои, а не Грея. Так что эти два судьи реально не спорят о чем-то, что один отрицает, а другой утверждает. На самом деле их речи проходят мимо друг друга. Их спор бессмыслен самым обычным и раздражающим образом, подобно спору о банках, когда один имеет в виду сберегательные банки, а другой – стеклянные. Что еще хуже, даже когда юристы, кажется, согласны в том, что есть право, их согласие тоже оказывается фальшивым, как если бы два человека, которых я только что вообразил, думали, что согласны в том, что банки в Северной Америке имеются в изобилии.