Вместо этого он принял то, что было названо мной при рассмотрении мнения Эрла избыточно слабой версией идеи о том, что судьи, интерпретируя статут, должны уважать интенции законодательного органа. Эта версия приходит к следующему: если аконтекстуальное значение слов в тексте ясно, – если слово «осуществлять» обычно означает продолжение, так же как и начало проекта, – то суд должен наделять данные слова этим значением, если только нельзя продемонстрировать, что законодательный орган на самом деле имел противоположные намерения. История законодательства, ведущая к принятию Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах, не подтверждает такого вывода, заявил он [Бёргер], поскольку конгресс явно хотел дать находящимся под угрозой видам высокую степень защиты, даже большой ценой для других общественных целей. Конечно, возможно (или даже вероятно), что законодатели, руководствуясь такой общей целью, хотели бы спасения улиточного дартера, даже если бы это повлекло огромные затраты в виде построенной впустую дамбы. Он отверг свидетельства из позднейших отчетов комитетов и действия конгресса, одобрявшие финансирование продолжения строительства дамбы, которые могли бы восприниматься как обозначение реального намерения не жертвовать дамбой ради этого конкретного вида. По его словам, комитеты, выступавшие в пользу дамбы, были, прежде всего, не теми, что принимали акт, а кроме того, конгрессмены часто голосуют по поводу ассигнований, не рассматривая в полной мере то, законны ли предлагаемые расходы в соответствии с прошлыми решениями конгресса.

Судья Льюис Пауэлл выразил особое мнение от своего имени и от имени еще одного судьи. Он заявил, что решение большинства дало абсурдную интерпретацию настоящего статута на основе текста Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах. «Не наше дело, – утверждал он, – исправлять государственную политику или политические суждения законодательной ветви власти, даже если они вопиющим образом вредят общественным интересам. Но там, где, как в данном случае, история статутов и законодательства не обязательно должна интерпретироваться так, чтобы приводить к такому результату, я считаю долгом этого суда принять допустимое толкование, согласующееся с некоторой долей здравого смысла и заботы об общем благе^>19». Здесь сформулирована еще одна теория законодательства, еще одна теория о том, как интенции законодателей влияют на статут, стоящий за текстом, и она сильно отличается от теории Бёргера. Бёргер утверждал, что должен проводиться в жизнь аконтекстуальный смысл текста, невзирая на то, насколько странны или абсурдны могут быть последствия, если только суд не обнаружит явных свидетельств в пользу того, что конгресс на самом деле имел противоположные намерения. Пауэлл утверждал, что суды должны принимать абсурдный результат, только если обнаруживают веские доказательства того, что именно его имели в виду. Теория Бёргера – это теория Грея, хотя и в менее жесткой форме, которая отводит некоторую роль интенциям законодателей. Теория Пауэлла подобна теории Эрла, хотя в данном случае он заменяет здравым смыслом принципы справедливости, обнаруживаемые в других частях права.

Опять же, если принимать за чистую монету мнения этих двух судей, они не расходились во мнениях относительно каких-либо исторических фактов. Они не расходились во мнениях относительно состояний сознания различных конгрессменов, которые совместно приняли Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах. Оба судьи исходили из того, что большинство конгрессменов никогда не думали о том, может ли этот акт использоваться для прекращения строительства почти законченной дорогостоящей дамбы. Не было у них и разногласий по поводу верности закону. Оба признавали то, что суд должен ему следовать. Они не соглашались друг с другом в вопросе о праве; не соглашались относительно того, как судьи должны решать, какое право создано конкретным текстом, принятым конгрессом, когда конгрессмены имели те представления и интенции, наличие которых признавали оба судьи.