Требования относятся к структуре, содержанию обращения, к его процессуальной форме.

Здесь надо отдать должное инициативе Кубанского гос. ун-та и персонально к.ю.н., доц., зав. каф. гражданского процесса и трудовго права Г. Д. Улетовой:. за последние годы изданы труды классиков, в том числе: Е. А. Нефедьева, Е. В. Васьковского, М. А. Гурвича, Р. Ф. Каллистратовой, А. Ф. Клейнмана. Своих издателей ждут труды С. Н. Абрамова, М. Г. Авдюкова, С. В. Курылева…

Позитивный – это судья, который настроен сам и настраивает процесс на возможный консенсус, взаимопонимание, конструктивный подход к обращениям, обсуждениям и решениям.

Решение не в пользу истца тоже не обязательно свидетельство неосновательности его позиции.

В этом и проявляется свобода обращения, что право субъекта требовать защиты в судебном порядке в гражданском правосудии не имеет жесткой привязки к нормам материального закона.

См. также ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 2002. Ст. 198, 199.

Исключения предусмотрены в законе – п. 2 ст. 452, ст. 797 ГК РФ, а также могут быть введены договором сторон.

Сутяжник – лицо с особым пристрастием к судебным тяжбам. Сутяжничать, по С. И. Ожегову, заниматься тяжбами с корыстной целью, стремясь получить что-нибудь любыми, даже недостойными способами (добавим от себя: и недостойными средствами). Вместе с тем неправильно и недопустимо называть сутяжником того, кто добивается защиты права, действует правомерно, не смиряясь с несправедливостью или инертностью состоявшихся опрометчивых решений.

Но иной хронически уставший судья упорно выискивает и, наконец, со вздохом облегчения находит в инициативном исковом или неисковом заявлении малейшую погрешность, «зацепку», чтобы только не принять бумаги и не начинать новое судебное дело.

Ставить на этом точку было бы нечестно по отношению к суду. Его задачи многообразны, соответственно круг обращений к суду настолько широк, что трудно дать их.

Здесь однако важно не путать две вещи, внешне как бы совпадающие – в сознании человека, не понимающего, чем отличается отказ от права на обращение вообще и такие отказы в отношении конкретизированного объекта. Правомерным является, например, отказ истца от конкретного иска. (Конкретный – такой иск, который предъявлен определенным лицом к другому конкретно определенному лицу с определенным материально-правовым требованием да еще с указанием фактического, правового основания, а если иск имущественный, то с указанием также цены иска.) Отказ от иска может иметь фактическое основание, которое истец сформулирует в заявлении. Но может быть, им будет направлено в адрес суда заявление об отказе, без приведения мотивов. Каковы последствия такого отказа – данный вопрос находится за пределами предмета нашего рассмотрения.

Отказ от иска может быть условием двустороннего соглашения – мировой сделки (мирового соглашения). Отказ от иска может быть вызван беспредметностью иска, которой ранее истец не понимал, заблуждаясь относительно факта нарушения его права. Наконец, возможно, что ответчик выполнил требование истца, и отпала необходимость в продолжении начатого по его иску судебного процесса.

Но нельзя отказаться от права быть защищенным судом, институтом государственной власти.

Практика показывает, что обжалование процессуального судебного акта путем включения аргументов и просьбы в жалобу на итоговый судебный акт имеет сугубо производное значение и работает только при удовлетворении жалобы на решение. Если жалоба на итоговый акт удовлетворена, то в этом случае может быть положительный результат и по обжалованному – в рамках «общей» жалобы другому – процессуальному – вопросу. В противном случае жалоба на процессуальный акт практически обречена быть безрезультатной, а это означает ее непроверяемость. Вот почему необходимо вводить дополнительные – в закон – способы проверки текущих актов по ходу процесса.

См.: СНГ: реформа гражданского процессуального права. Материалы международной конференции / Под общ. ред. М. М. Богуславского и А. Трунка. М.: Городец, 2002. С. 213–248.

Проблема единства судебной практики актуальна для всех видов судопроизводства. Отсутствие единства, разнобой, несопоставимость подходов и решений – факторы, указывающие на существенные методологические недоработки, отсутствие упреждающей или, по крайней мере, своевременной аналитической проработки вопросов, обращенных к суду и выходящих на уровень заметных экономических проблем.

Здесь умышленно пропущено положение о вступлении в процесс третьего лица с самостоятельными требованиями. И вот по какой причине. Третье лицо с самостоятельными требованиями для вступления в процесс подает не просто заявление, а исковое заявление.

В их числе – привычные заявления сторон, заключающих в судебном порядке соглашение и обращающихся к суду по поводу его утверждения и прекращения производства.

Можно лишь предположить, что формы запроса, ходатайства или жалобы имманентно присущи судопроизводству и выражают особенности отношения субъекта обращения к КС, а именно, – четко выраженные отношения власти-подчинения.

Участник дела – более правильное терминологическое обозначение, чем «лицо, участвующее в деле», которым оперирует законодатель.

См. об этом: Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 12–15 ноября 2001 г. № 15 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности», п. 4, а также об этом: Д. Б. Абушенко, комментарий к ст. 40 ГПК // Комментарий к ГПК РФ, с предисл. В. В. Яркова / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Норма, 2006. С. 139, 140.

Нельзя быть адвокатом обеих сторон – старая аксиома, построенная на том, что стороны воюют одна с другой. Вероятно, недалеко то время, когда в отечественном законе появится фигура «адвоката двух сторон». Это скорей посредник, медиатор, профессионал, участвующий в примирительных процедурах, а не в состязательном процессе.

Можно с удовлетворением отметить, что в ряде авторитетных научно-практических комментариев к процессуальным законам, особенно к УПК, а также и к ГПК и АПК, высказывается конструктивная критика. Причем, это весьма продуктивно в том смысле, что тиражи несопоставимы с теми, которыми издается сугубо научная продукция. Автор может оказаться дальновидней того, что воплощено в отдельных нормах. Необходимо лишь давать внятную оговорку: где авторское, а где – истолкование Закона. Комментарий должен быть адекватным.

См.: Михайлов С. М. Комментарий к ст. 73. Указ. соч. С. 199.

В последнем случае это может быть как иск о предупреждении нарушения права, так и иск о запрещении деятельности, создающей угрозу нарушения права истца (по правилу нормы п. 1 ст. 1065 ГК РФ). Правообладатель не должен ждать, пока опасность нарушения права осуществится.

Наиболее эффективным является работа по предупреждению реальной опасности нарушения, а не выжидание деструктивных последствий неправомерных действий ответчика.

Судебный приказ – форма, предельно близкая к исполнительной надписи, которая успешно прижилась в суде, активно применяется, особенно, по взысканию задолженности по возмездным услугам, предоставляемым систематически. Вместе с тем можно понять нотариусов, которые не испытывали неудобств и затруднений при совершении этой процедуры, типично нотариальной. С точки зрения распределения категорий дел нотариальных и судебных данное нормативное установление невозможно понять. Это не может быть выражением степени доверия к иституту суда или нотариата. Не приходится говорить и большей гарантированности выдачи судебного приказа. К тому же теперь судья стал заниматься таким видом производства, который не завершается актом правосудия. И главное, с точки зрения доступности суда и распределения его бесценного времени, когда есть множество категорий дел, где судья незаменим (дела исключительных полномочий суда).

Нельзя быть адвокатом обеих сторон – старая аксиома, построенная на том, что стороны воюют одна с другой. Вероятно недалеко то время, когда в отечественном законе появится социально ценная роль (и фигура) «адвоката двух сторон». Это скорей посредник, медиатор, профессионал, участвующий в примирительных процедурах, в преобразовании состязательного процесса в процедуры разработки согласованных подходов и решений.

Ходатайство самого ответчика о замене его как ненадлежащего, т. е. ошибочно привлеченного в процесс, ответчика (прямо выраженной нормы в ст. 41 ГПК нет, но такое право ее подразумевается. Правилами ст. 41 ГПК «Замена ненадлежащего ответчика» установлено, что суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала. Если истец не согласен на замену ненадлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

По сложным прецедентным делам адвокаты-защитники иногда приберегают интенсивные обращения исключительно к концу судебного заседания.

Напротив, придерживаются правила «брать быка за рога», не упускать возможности для проявления инициативы. Судебный процесс – это во многом судебный плюс адвокатский контроль за правомерностью как судебных, так и досудебных процедур (в том числе претензионных, нотариальных, регистрационных и иных административных). Не оставлять на будущее время то, что можно сделать сразу. Адвокаты добиваются благоприятных и даже оптимальных результатов для своих подзащитных, по высокосложным прецедентным делам благодаря верности правилу – не пропускать ни одной натяжки (неправомерного допущения, искусственно облегчающего подтверждение какого-либо мнения, утверждения, положения и т. п. – Натяжка в доказательстве. (См.: Словарь русского языка. В 4 т. М.: АН СССР, Институт русского языка, Изд-во «Русский язык». Т. 2. 1982. С. 408). Кроме всепоглощающего груда, конечно же, необходимое условие – компетентность, которая сохраняется только при условии, что ее поддерживают непрерывно.

Но одно дело, когда есть потребность разобраться в спорной ситуации (кто из двух женщин действительно его мать, и другое – осудить человека. Особенно, когда доказательств предостаточно, а сомнения у судьи остаются. Здесь надо помнить общечеловеческое предостережение «Не суди!» (т. е. избегай осуждать другого; не осуждай, присоединяясь к хору обвинителей; встань мысленно на место обвиняемого, и если ты не способен понять его, не суди; не суди не разобравшись; но если ты обязан судить, не превращай свой приговор в ответ – «злом на зло»; благоприятствуй стороне защиты, ее правам в критический период жизни, особенно, праву человека на будущее!).

Высокообразованным и талантливым в своем деле может быть и человек, посвятивший жизнь правосудию как сфере укрепления позиций законности, справедливости, милосердия. В наш экономически переходный период можно услышать о трагедии профессионала в юриспруденции, который пытается соединить законы судебные с «рыночными»… в околосудебной сфере, использует свои порой обширные знания и виртуозные способности для выполнения «заказов» по проблемам, решаемым не иначе как в обход закона или путем прямого нарушения закона.

Все, что не отвечает такому пониманию назначения правосудия и личности судьи, – неизбежные издержки работы по формированию судейского контингента. Нынешний переходный период – испытание для общества, государства, для социальных институтов.

«Ничто не вечно под луной». Вероятно, в перспективе положение может измениться. Но теперь, когда в составе Конституционного Суда РФ 19 судей, у каждого из которых – свое имя в науке, у многих к тому же – бесценный практический опыт, выстроить «над ними», над таким судом превосходящую по профессиональному уровню вышестоящую инстанцию, – проще в проекте, чем в реальном воплощении.

Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 годы). Очерки теории и практики. М.: Городец-издат, 2001. С. 52.

См. об этом: Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 6. С. 50.

«При решении конкретных дел суды независимы даже от вышестоящих судов», – см.: Яковлев А. М. Комментарий к ст. 10 Конституции // В кн.: Конституция Российской Федерации / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова, М.: Юридическая литература, 1994. С. 97. Вопрос скучный, но серьезный. Некоторые положения действующих правовых документов требуют комментария. Пример: в Кодексе судейской этики упоминается судья, в подчинении которого – другие судьи.

Суд и правоохранительные органы / Под ред. Ю. К. Орлова. М.: Юристъ, 2006.

См. об этом: Афанасьева Н. П., Мурадьян Э. М. Заметки на полях ФЦП // Судья. Федеральный журнал Судейского общества России. М., 2007. № 5 (29). С. 52–53.

В этом направлении серьезные усилия предпринимал С. Н. Братусь в связи с принятием Конституции СССР 1977 г., выступая с докладами, предложениями, со статьями, доказывая полезность судебного контроля для самих проверяемых в аспекте повышения уровня их профессионализма и правомерности актов органов управления и должностных лиц. С этим связана и проблема исков в защиту неделимых прав, коллективных исков, исков неопределенного круга лиц, исков в защиту законности и исков в защиту интереса общества, известных еще классическому римскому праву как actio popularis. (Еще раньше «о популярных исках» писал И. А. Покровский в «Истории римского права». Пг., 1916.) См. статью С. Н. Братуся в журнале «Правоведение» 1978 г. – «О расширении и углублении судебной защиты гражданских прав». Именно С. Н. Братусю действующий Гражданский кодекс (его первая часть) во многом обязан насыщенностью судебными конструкциями, процессуальными институтами, включением в ГК отдельных видов исков, разработкой института судебной защиты гражданских прав. И сам С. Н. Братусь и его выдающийся ученик, соавтор и первый отечественный профессор правовой информатики А. Б. Венгеров, оба, будучи теоретиками права и цивилистами, внесли мощный вклад в развитие судебной мысли и судебной защиты.

Как бы мы ни относились к роли личности, но именно А. Б. Венгерову принадлежала заслуга создания Судебной палаты по информационным спорам, которую он возглавлял. Судебные акты Палаты имели заслуженный социальный резонанс, публиковались в центральной печати. Палата продолжала функционировать еще какое-то время после смерти А. Б. Венгерова.

Пример указанной Палаты заслуживает вообще-то отдельного рассмотрения в аспекте допущенного просчета относительно учреждения судебного института «при» другой солидной структуре. Вероятно, это был единственный шанс дать жизнь Судебной палате. Отец Судебной палаты, конечно же, прекрасно понимал, что не может быть суда «при», если только речь не идет о суде общественном, негосударственном (третейском).

Пока у нас ощущается влияние противоположного, конечно же, «теневого» принципа. Действие его проявляется в том, что нет внутренней установки на то, чтобы оперативно содействовать субъектам принять дело к рассмотрению, его и не примут, если можно не решать принятое дело, – не решать как можно дольше. Дел и без того сверх возможного. Решимо ли это противоречие? Нужна новая стратегия. В готовом виде она не существует. Завтра не появится, но не начинать над ней ломать голову никак нельзя.

Вместе с тем вряд ли в судебной практике найдутся дела, на решение которых – при наличии поля судейского усмотрения – не повлияла бы причастность стороны к высокой властной структуре (кроме случая, когда это функционер, переходящий в разряд «бывших», – через криминальные расследования или иные неблаговидные истории). Впрочем, и гражданских дел с участием крупных функционеров почти не встречается. Практики высказываются в том смысле, что состоятельные люди обходятся без судов. Их время дорого стоит.

Феномен отчуждения между судом и социальными институтами имеет свои объективные объяснения. Но воздействие на субъективные факторы возможно, и оно – на уровне конкретных дел – зависит не от неопределенного круга лиц, а от судьи. Для которого преданность профессии – смысл жизни. И при всей сложности судебной статистики главный показатель работы судьи – помощь Человеку, в какой бы неприглядной и безотрадной ситуации он ни оказался и как бы дружно ни свидетельствовало против него обилие доказательств.

В период до начала 90-х годов судья в ряде крайне сложных жизненных ситуаций бывших участников судебных дел (в том числе, ранее осужденного им и обратившегося по отбытии наказания) пускал в ход свои личные контакты и просил знакомого руководителя предприятия, других должностных лиц соответствующих служб оказать человеку содействие.

Судье не отказывали. И в знак уважения к судебной власти. И из чувства сопричастности к судьбе нуждающегося. Да, экономика уже совсем не та. Да, судье важна независимость. Но разве подобные обращения (просьбы не за родственника или близкого) – за бывшего зэка, за бродягу (по-новому, – бомжа), разве подобные обращения судьи ради спасения человека менее соответствуют идеалу милосердия, чем отказ, когда больше бомжу или маргиналу и податься некуда?

Независимость судьи и бездушие – абсолютно разные вещи.

Не может быть, чтобы все новое было совершенней прежнего. Пример: В последнем из указанных постановлений, п. 5, указано, что ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов об истребовании вещественных доказательств и документов, – подлежат разрешению непосредственно после их заявления и обсуждения. Но ведь дело в том, будут ли эти заявленные ходатайства поставлены на обсуждение своевременно? И если нет, что дает гарантия «подлежат разрешению непосредственно после их заявления и обсуждения? – Это пример гибкой формулировки, но не подхода, ориентирующего на изменение отношения к ходатайствам как к некой помехе со стороны главным образом «неуемной» защиты. Или сторон гражданского дела. В последнем случае желание судьи отложить обсуждение и иной раз так и не вспомнить о заявленном ходатайстве (то ли память подвела, то ли судья уже знает, как решить дело).

Но тем не менее конечная цель постановления КС, вопреки его назначению, – далеко не всегда достигается. Или несвоевременно осуществляется корректировка норм, подвергнутых судебной критике Конституционным Судом, очистка закона от дефектной нормы или принятие другого закона, иного нормативно-правового документа.

Сравнение указанного закона с предыдущим и наиболее компетентный его анализ см. во Введении к кн.: Научно-практический комментарий. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» / Автор введения и редактор В. В. Витрянский. М.: Статут, 2004. С. 87.

Нет сомнений в том, что юридическая сила есть не что иное, как конституционная сила решения КС. Это новое терминологическое выражение, за которым качественные отличия названного судебного акта. Заключающиеся, как минимум, в следующих шести моментах:

1) решение ориентировано не на закон, а на Конституцию;

2) им проверяется конституционность нормативно-правового акта;

3) провозглашается в полном объеме в открытом заседании КС немедленно после его подписания (ч. 1 ст. 77 ФКЗ «О КС РФ»);

4) оно окончательно и не подлежит обжалованию;

5) вступает в силу немедленно после его провозглашения (ч. 1 ст. 79 ФКЗ «О КС РФ»);

6) обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией Российской Федерации в связи с решением Конституционного Суда РФ.

См.: Александров А. С. Основания и порядок избрания мер пресечения. Глава 10 учебника «Уголовный процесс России». М.: Юрайт, 2003. С. 251 и далее.

Словарь современного русского литературного языка. Т. 1. М.: Русский язык, 1991. С. 606; дается с примечанием «Устар.». Для наших целей важны следующие смыслы слова: не представляющий опасности, заслуживающий доверия, благопристойный, исполненный приличия, сдержанности, верный.

См.: Комментарий к УПК РФ // Л. Н. Башкатов, Б. Т. Безлепкин, С. В. Бородин, М. В. Боровский, Г. Н. Ветрова, И. Ф. Демидов, П. А. Лупинская, Э. Ф. Куцова, Э. Б. Мельникова, И. Б. Михайловская, Т. Н. Москалькова, Ю. К. Орлов, С. Н. Шишкин, С. А. Шейфер / Отв. ред. И. Л. Петрухин. М., 2008. С. 183.

См.: Комментарий к ст. 108 УПК // Комментарий к УПК РФ (постатейный) / Под ред. проф. И. Л. Петрухина. С. 195.

В конце первой нормы ч. 1 ст. 108, что «заключение под стражу… применяется… при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения». Слова «более мягкой» являются избыточными. Любая иная мера сравнительно с заключением под стражу является и «более мягкой».

Лучше бы, конечно, привести пример – на свидание, но тогда трудней доказывать «крайнюю необходимость» такого нарушения режима, предписываемого мерой пресечения.

См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 196.

См.: Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 197.

Не случайно законодатель в действующий ГПК ввел следующие правила:

«При оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа.

Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств» (ч. 6, 7 ст. 67 ГПК).

К общеизвестным относятся такие обстоятельства, как банкротство градообразующего предприятия, открытие Дворца культуры (театра), награждение Города, проведение Олимпийских игр, а также природные катаклизмы (смерч, ураган, шторм, наводнение, взрыв, катастрофа и т. п.).

Разумеется, что для общества, для судебного руководства, для государственных органов власти и управления незаменимы аналитическая информация, материалы судебной статистики, регулярные обобщения судебной практики на всех уровнях судов, постановления Пленумов верховных (высших) судов, – прецедентные и «беспрецедентные» судебные акты, которые придают «больше жизни» панорамной картине правосудия в определенный период времени.

Здесь под «гражданским правосудием» имеется в виду правосудие по гражданским делам.

Заметим, что, на наш взгляд, правосудие вообще – как деятельность с участием граждан, как заинтересованных лиц, субъектов процесса – тоже является гражданским. Один из основных смыслов слова «гражданский» – относящийся к гражданину; второй, не менее социально весомый, – «связанный с осуществлением прав и исполнением обязанностей граждан, организаций в государстве» – см.: «Гражданский». Словарь современного русского литературного языка. В 20 т. (из которых вышло всего лишь шесть!). Т. III. 2-е изд. М.: Русский язык, 1992. С. 302.

В связи со сказанным интересно замечание известного эксперта, доктора юридических наук, А. Ю. Бутырина, время от времени участвующего в судебных процессах. Привожу цитату из его книги:

«Ритуализация общения. В судебном заседании эта особенность выражается, в частности, в том, что эксперт (специалист) должен стоять лицом к судье, а тот, кто задает ему вопросы, находится у него за спиной, что лишает допрашиваемого возможногстьи по реакции задавшего вопрос визуально проверить «ценность» своего высказывания, а это мешает ему определять и корректировать содержательную канву общения. Поэтому эксперты и специалисты, имеющие достаточный опыт участия в судебных процессах, при допросе изначально занимают (предварительно получив на это разрешение председательствующего) такую позицию в зале, когда в поле зрения попадает как судья, так и другие присутствующие – потенциальные участники диалога со сведущим лицом.

Ритуализация проявляется также в главенствующей роли судьи, определяющего во многом форму и содержание диалогов… Поскольку судья вправе снять вопрос, прервать диалог, если сочтет, что вопросы не касаются существа дела, выходят за пределы компетенции сведущего лица и пр.». (Допрос эксперта и специалиста. Проблемы непонимания сведущего лица участниками судебного процесса и пути их решения // Бутырин А. Ю. Судебная строительно-техническая экспертиза в расследовании несчастных случаев и аварий. МЮ РФ, Российский федеральный центр судебной экспертизы. М., 2003. С. 85.)