Традиционно максимальная отраслевая концентрация гендерных проблем сосредоточена в трудовом праве78 и праве социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их решения, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что признак пола, как таковой, следует практически исключить в качестве основания дифференциации – «работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лицами с семейными обязанностями»; однако и «полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной»79. Ключевой идеей является принцип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она воплощается в нормах о гендерной охране труда женщин (ограничении применения их труда на некоторых видах работ), охране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и женщин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при приеме на работу, изменении трудового договора и его расторжении, ограничение командировок, право на неполное рабочее время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по беременности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с классическими и объективно обоснованными различиями в регулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечительной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно относительно нейтральная современная конструкция «лица с семейными обязанностями», формируются технологии поддержки рождаемости и семейной обязанности, основанной на супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и детей80. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной сфере с очевидностью сводится к реализации функции социального служения, по возможности, на основе диалектически понимаемой гендерной симметрии.
Соответствующие аспекты в гражданско-процессуальной (гендерно почти нейтральной) и семейно-правовой сферах будут рассматриваться в самостоятельной главе.
Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте гендерного равенства: соотношение понятий
Отрасли российского права не могут существовать в отрыве от тенденций развития международных стандартов. В настоящее время система российского законодательства во многих аспектах трансформируется на основе международных норм. В частности, эта трансформация касается социальных отраслей российского права, таких как трудовое право, семейное право, право социального обеспечения.
Оценивая современное состояние норм социальных отраслей российского права, с очевидностью можно констатировать стремление законодателя дифференцировать отраслевые нормы в целях повышения защиты социально уязвимых групп населения. В частности, в таких отраслях, как семейное право, трудовое право, право социального обеспечения, четко просматривается традиционное желание российского законодателя защитить тем или иным образом женщин-работников, женщин-матерей.
В соответствии с Конституцией Российской Федерации мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Однако эти конституционные положения носят декларативный характер, в связи с чем на практике возникают серьезные противоречия81. Формально законодатель запретил неравенство как в семейных, так и в трудовых отношениях на уровне кодифицированных актов (ст. 2 СК РФ, ст. 3 ТК РФ). Но при этом позволил себе установить случаи дифференциации, когда женщина лишена тех или иных правомочий или ей дополнительно предоставлены определенные гарантии. Для того чтобы данные нормы не выглядели явной дискриминацией, к примеру, в трудовом праве, законодатель изначально четко указал, что является законным снижением уровня гарантий, ограничением прав работников, если они предусмотрены самим Трудовым кодексом (ТК РФ ст. 252). В связи с этим данные ограничения формально не противоречат норме закона. И в этом случае мы говорим не о дискриминации, а о дифференциации норм.