Такое положение в полной мере не может устраивать ни мировое сообщество, ни авторов, ни потребителей благ. Произведение, признанное таковым, в одной стране может не получить должную охрану в другой, а сами авторы оказываются в неравных условиях. Ряд авторов намеренно отказывается от авторско-правового регулирования правоотношений в пользу патентно-правового либо меняют само содержание авторско-правового режима, используя концепцию «копилефт»^>26.

Создатели произведений и правообладатели (особенно это касается программных продуктов) делают выбор в пользу охраны де-юре с целью абсолютного подтверждения результатом интеллектуальной деятельности статуса объекта интеллектуальной собственности. Это позволяет минимизировать риски, связанные со столкновением с национальной доктриной авторского права. Так, крупнейшие компании IT-сектора (Microsoft, Apple, Samsung, Лаборатория Касперского и др.) испрашивают на программные продукты патент, несмотря на то что исключительные права на них возникают в момент создания^>27. Тем самым бизнес отдает приоритет крайне ограниченной по сроку, но высокоэффективной охране результата интеллектуальной деятельности патентным правом. Такой подход обеспечивает максимально широкую и качественную охрану объекта интеллектуальной собственности. Отсутствие четких критериев идентификации произведения как объекта авторского права не является единственной причиной перехода к иным инструментам охраны, но оказывает существенное влияние на принятие субъектом права решения. Гармонизация основных признаков произведений литературы, науки и искусства могла бы способствовать установлению равного объема прав авторов в различных юридических системах и содействовать дальнейшему конструктивному развитию авторского права.

С целью анализа существующей практики и выявления оптимального сочетания критериев считаем необходимым прибегнуть к методам ретроспективного, системного, логического анализа и научного познания.

Институт произведения прошел в своем развитии ряд эпохальных этапов, каждый из которых характеризуется уникальными подходами к созданию, идентификации произведения как такового и его охране. Эпоха Просвещения, прошедшая в XVII–XVIII вв., ознаменовала культурную революцию в Европе. В условиях революционных настроений внутри общества, критики церкви и становления видных деятелей Просвещения к произведениям литературы, науки и искусства предъявлялись крайне высокие требования. Произведение рассматривалось как некий носитель ценности для общества, предмет удовлетворения духовных потребностей человечества. Свобода самовыражения становилась предопределяющим фактором уникальности объекта творчества. В 1759 г. вышел трактат английского поэта Эдуарда Юнга «Размышления об оригинальном творчестве», в котором автор заявляет об оригинальности каждого поэта, первоисточник которого он усматривал в собственном гении поэта^>28.

В XIX – начале XX в. от автора требовались большие усилия для распространения произведений (организаций выставок, печати экземпляров книг). Поиск ресурсов и доведение произведения до всеобщего сведения сопровождались необходимостью оформления монополии на интеллектуальный продукт, что предполагало выплату автору соответствующего вознаграждения. Именно в это время произошел расцвет правовой охраны объектов авторского права. История знает случай, когда в 1847 г. три знаменитых автора: композиторы Поль Анрион, Виктор Паризо и писатель Эрнест Бурже – отказались платить по счету за ужин в кафе-шантане «Амбассадор». Свое нежелание платить они аргументировали тем, что владелец кафе осуществлял публичное исполнение их оперы «Матушка Мишель в Итальянской опере» без соответствующего вознаграждения авторов. Следующим их шагом стала подача иска в суд о полном запрете на исполнение произведений указанных авторов в кафе «Амбассадор». Однако, поскольку судебный запрет был нарушен, П. Анрион, В. Паризо и Э. Бурже подали новые иски, добившись в апреле 1849 г. решения о взыскании с владельца кафе убытков в их пользу