Сообщаемые в эфир музыкальные произведения могут использоваться слушателями для личных целей свободно. Однако если радиоприемник или телевизор установлен в общественном месте – торговом зале, кафе, кинотеатре, в общественном транспорте или другом месте, открытом для свободного посещения или в котором присутствуют лица, не принадлежащие к кругу семьи, то в этом случае у владельца данного помещения возникает обязанность по соблюдению авторских прав. Давая согласие на сообщение произведения в эфир, правообладатель исходит из того, что его произведение будет воспринято слушателями непосредственно, например в домашних условиях. Появление в этой цепочке дополнительного звена – как правило, предпринимателя, осуществляющего ту или иную деятельность по обслуживанию потребителей, очевидно свидетельствует об особом характере использования объектов авторского права, которое по смыслу п. 1 ст. 1270 ГК РФ требует получения отдельного разрешения автора или его правопреемника. При этом обязанность по соблюдению авторских прав будет существовать и при бесплатном входе в помещение, где установлен приемник, поскольку прибыль хозяйствующего субъекта складывается отчасти и за счет того эффекта, который оказывает на клиентов музыка, делая их пребывание, например, в кафе, более продолжительным, а посещение более частым.

Во избежание трудностей, связанных с отсутствием понимания со стороны пользователей положений действующего законодательства, с которым регулярно приходится сталкиваться на практике, имеет смысл более четко сформулировать в законе содержание данного имущественного авторского права. Для этих целей, на наш взгляд, следует воспроизвести в ГК положение Бернской конвенции о литературных и художественных произведениях 1886 г. (в редакции 1971 г.), в подп. iii п. 1 ст. 11-bis которой исключительная возможность автора «разрешать публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки и изображения»[77], выделена особо.

Следует отметить, что и в условиях действующего правового регулирования в судебной практике публичное сообщение переданных в эфир музыкальных произведений квалифицируется как их неправомерное публичное исполнение. В частности, в результате рассмотрения Арбитражным судом Свердловской области и вышестоящими инстанциями дела № А60-33031/2012 по иску РАО владелец фитнес-клуба был привлечен к имущественной ответственности за использование в спортивном зале радиоприемника, посредством которого осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений, сообщенных в эфир радиостанцией «Европа Плюс»[78].

Определенные проблемы с соблюдением авторских прав возникают при использовании музыкальных произведений в рекламе. Все чаще рекламная информация облекается в ту или иную оригинальную форму, а создаваемые звуковые и аудиовизуальные ролики в полной мере подпадают под правовой режим объекта авторского права. При этом многие рекламопроизводители идут на использование чужих произведений, чаще всего – чужой музыки при создании рекламного ролика. Как следствие, данные действия затрагивают личные и имущественные интересы композиторов и аранжировщиков.

Поскольку в Федеральном законе от 13.03.2006 «О рекламе»[79], (далее – Закон о рекламе) упоминаются три субъекта, так или иначе задействованные в процессе доведения рекламы до аудитории: рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, возникает вопрос о том, к кому автор вправе предъявлять претензии в случае несанкционированного использования его музыки в рекламном ролике.