Сформулированный в рамках «тоталитарной школы» тезис об объективной вине не мог быть эмпирически доказан. В 1950‑е годы советские архивы были герметично закрыты, и разговор о характере коммунистической партии и советского общества шел исключительно на факультетах политической философии. У этого обстоятельства, однако, была обратная сторона. Ханна Арендт понимала, что Большой террор ставил перед исследователями огромную аналитическую задачу. В ее знаменитой книге «Истоки тоталитаризма» она предлагает считать тоталитаризм явлением абсолютно уникальным, не имевшим прецедентов в человеческой истории. Социологические концепции остаются беспомощными перед этим явлением. Категории, выработанные тысячелетиями для характеристики беззаконных типов власти, здесь оказываются беспомощны: тоталитарное господство не является ни тиранией, ни диктатурой, ни деспотией. То, что произошло в годы Большого террора, невозможно объяснить никакими привычными мотивациями, к которым прибегали социологи, рассматривая обыкновенные тиранические режимы. Сталинизм предъявил человечеству новый набор проблем, связанных со смертоносной социальной инженерией и идеологически мотивированным убийством. Вопреки всему, к чему социологи права были готовы, массовое убийство совершалось не вопреки, а при помощи юридической системы. Ответ на то, как такое было возможно, требовал не столько архивных находок, сколько новых концептов, нового понимания современной машины смерти. «Истоки тоталитаризма» и по сей день остаются самым точным описанием сталинского режима, считает Гутнер. С книгой можно соглашаться или не соглашаться, но, на его взгляд, ничего лучшего до сих пор не появилось. «Это тем более замечательно, что автор был очень ограничен в источниках, касающихся советской версии тоталитаризма. Раскрытие этих источников в более позднее время чаще подтверждают суждения Арендт, чем опровергают их»67.

Не все, однако, соглашались с мнением Арендт и тоталитарной школой. Так, например, правовед Герольд Берман отмечал в 1948 году: «Советский закон интересуется субъективной стороной преступления, состоянием ума обвиняемого. <…> То, что называют „невменяемость“, может присваиваться даже тогда, когда обвиняемый понимал фактическую сторону своих действий, но не понимал их криминальный характер. Более того, кроме случаев умственной болезни или невменяемости, советское право оперирует гораздо более субъективным стандартом предвидения (результатов поступка), чем наше: а именно, в случаях преступной неосторожности обвиняемого не меряют объективным стандартом „разумного человека“, а его же мерилом, определенным на основании его знаний и умственных способностей, или мерилом, обычно принятым в кругу его общения. В тех случаях, где криминальное намерение очевидно, вина зависит от настоящего, а не каким-то образом вмененного предвидения. Желание, мотивация могут служить как отягчающим, так и смягчающим фактором. Иными словами, [в Советском Союзе] судят „всего человека“, и его преступление рассматривается в контексте его общественной среды. Отношение к несведущему человеку всегда более щадящее, чем к образованному – от последнего ожидалась лучшая ориентация в ситуации. Шансы коммуниста получить более строгое наказание выше – он же „авангард“»68.

Советская политическая система фактически колонизировала правовую, используя последнюю как способ собственной легитимации. В этом контексте важно посмотреть, какие термины появлялись в семантике, используемой чекистами. В юридической конструкции состава преступления всегда присутствует субъективная и объективная сторона. Примат и доминирование эсхатологического нарратива, связанного с тем, что «продвижение к свету однонаправленно», объясняли, почему субъективная сторона преступления (контрреволюционные намерения) устанавливалась в том числе на основании объективации ее в поведении. Если это движение и исправление были однонаправленны, то наблюдаемые действия, относящиеся к объективной стороне (голосование за оппозицию, организация тайных собраний, распространение листовок и т. п.), не могли быть совершены по неосторожности. В таком случае советская юстиция презюмировала, что подозреваемый являлся уже исправленным и перерожденным, а значит, мог действовать только с полным осознанием своих действий и их последствий. Для установления этого умысла и наличия контрреволюционных намерений следователям необходимо было обращать внимание на поведение и действия этого «исправленного» человека, поскольку сам характер действий, их интенциональный заряд были таковы, что они автоматически свидетельствовали об умысле; поскольку они предполагали определенное внутреннее состояние «сознательности», а значит, неспособность заблуждаться относительно характера собственных действий. Поскольку обвиняемый был просветлен и перерожден, состоял в партии, то у него мог быть только злой умысел.