Такое суждение основано на том, что пробелы в законе преодолеваются не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней новой нормы, на основе которой и выносится решение[41]. Однако данное утверждение спорно.

Само по себе понятие «аналогия» предполагает соответствие, сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, нормами и т. п. Закон позволяет арбитражным судам при рассмотрении и разрешении дел применять аналогию процессуального закона и права (ч. 5 ст. 3 АПК РФ).

Аналогия закона – это применение нормы, нашедшей выражение в статьях (статье) соответствующего законодательного акта и регулирующей сходные отношения с теми, которые являются предметом рассмотрения в суде, но остались вне законодательной регламентации. Именно применение существующей нормы, а не создание новой.

Аналогия права используется только тогда, когда отсутствуют нормы, которые можно применить по аналогии. Это означает, что суд действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Следует подчеркнуть, что суд разрешает конкретную ситуацию, исходя из принципов правосудия, т. е. правовых принципов, поскольку правосудия вне права не существует. Особенностью принципов права является то, что они находят закрепление в нормах права. Иначе речь должна идти о принципах морали, нравственности и т. п. В таком контексте принцип выступает в виде общей правовой нормы, охватывающей отношения, объединенные общими признаками. Значит, и в этом случае нет оснований для утверждения о создании судом новой нормы. Верховный Суд РФ дает толкование не по вопросам применения законодательства, т. е. конкретных статей законов, а в части применения принципов правосудия, раскрывая их смысл и возможность распространения на определенную группу отношений.

Судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относящийся не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах – постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения действительно конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности, она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к правотворчеству.

Независимо от способа – официального, нормативного, индивидуального, доктринального – толкование закона не может рассматриваться как источник права.

Официальное опубликование и вступление закона в силу. Для отдельных видов нормативных актов установлен различный порядок официальной публикации. Официальным опубликованием федеральных конституционных законов, федеральных законов, составляющих законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах, считается первая публикация их полных текстов в «Российской газете» или в Собрании законодательства Российской Федерации.

Дата вступления нормативного акта в силу определяется несколькими способами: указана в самом нормативном акте; наступает через определенный период после даты официального опубликования; отсчитывается от даты подписания документа. Федеральные конституционные законы, федеральные законы вступают в силу на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу (ст. 6 ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»).