В последнем примере наиболее ярко проявляется тот факт, что анализ обстоятельств соответствующей категории дел фактически сводится к процессуальной форме. В соответствующих разъяснениях ВС РФ, о которых будет сказано ниже, акценты также несколько смещены с материально-правовых аспектов невозможности привлечения лица к ответственности за действия, которые оно не совершило бы без вмешательства со стороны государства, на процессуальные особенности недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона.

На этом основании отдельные отечественные ученые даже утверждают, что «провокация совершения преступления» в ее трактовке ЕСПЧ имеет процессуальную природу[77]. Согласиться с этим можно лишь отчасти. Безусловно, если речь идет о нарушении уголовно-процессуального закона, в том числе в части использования недопустимых доказательств, а это касается именно процедурного аспекта проблемы. Однако сказанное не означает, что провокация лишена материально-правового преломления.

Не вызывает сомнений возможность привлечения к уголовной ответственности в случаях, когда лицо подстрекалось к совершению преступления другим частным лицом, – содеянное в силу ч. 4 ст. 33– УК РФ[78] выступает одним из возможных вариантов соучастия. Принципиально иную правовую оценку находят подстрекательские действия тайных агентов публичной власти, т. е. представителей государства или лиц, действующих по их поручению. «Провокация совершения преступления» также накладывает отпечаток на субъективную сторону деяния, потому что умысел лица не возник бы без соответствующего вмешательства со стороны провокаторов. Все перечисленное относится к сфере материального уголовного права. Нельзя забывать и о том, что процессуальное значение имеет само по себе использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 1 ст. 75 УПК РФ[79], которое, конечно, не ограничивается только «провокацией совершения преступления».

Поэтому более корректной видится точка зрения, в соответствии с которой рассматриваемое обстоятельство обладает материально-правовой природой. Более того, можно, солидаризируясь с В. С. Комиссаровым и П. С. Яни, утверждать, что «благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния»[80].

В российской правовой системе «провокация совершения преступления» легально не закреплена. В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»[81] органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Однако уголовный закон такого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не содержит.

В то же время «провокация совершения преступления» нашла отражение в двух актах обобщенной судебной практики. В русле правовых позиций ЕСПЧ ВС РФ сделал два разъяснения, посвященных вопросам «провокации совершения преступления». Они касаются незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228^>1 УК РФ), а также получения взятки (ст. 290 УК РФ) или коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ). Согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»