2. Несмотря на свободу выбора и преимущество применения Принципов УНИДРУА, стороны не всегда достигают соглашения о применимых нормах права. Вправе ли арбитры при отсутствии соглашения сторон признать применимыми к рассмотрению спора по существу нормы права, а следовательно, и Принципы УНИДРУА по своей инициативе?

Известно, что в выборе применимого права арбитрами в национальном законодательстве о международном коммерческом арбитраже и в арбитражных регламентах предусмотрены разные методы, общим для которых является то, что арбитры обладают свободой от применения коллизионных норм страны своего местонахождения[18]. Эти методы включают:

1. Определение применимого права на основе коллизионных норм, которые арбитры сочтут применимыми, что впервые было предусмотрено в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., и дальнейшем включено в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, далее – в национальное законодательство и регламенты[19].

2. Определение применимого права на основе принципа тесной связи, что предусмотрено, например, ст. 187 Закона «О международном частном праве» Швейцарии 1987 г., ст. 834 ГПК Италии 1994 г. и др.

3. Определение применимого права на основе прямого выбора (voie directe)[20], что предоставляет наибольшую свободу арбитрам, поскольку состав арбитража применяет закон или нормы права, которые он считает подходящими (предусмотрено в регламенте Арбитражного института при ТПП Стокгольма, в Арбитражном регламенте Международного арбитражного суда МТП, Регламенте Лондонского коммерческого арбитражного суда и др.).

Очевидно, что разные методы предоставляют разный уровень свободы, но свобода определения применимого права характеризуется не только методом, ее степень различается в зависимости от свободы в выборе источников – могут ли арбитры выбрать не только национальное право, но и «нормы права», а именно Принципы УНИДРУА по своей инициативе.

В национальном законодательстве, принятом на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже в п. 2 ст. 28 предусмотрено, что арбитры применяют право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые они считают применимыми, т. е. арбитры могут выбрать право, а не нормы права. Из истории создания Типового закона 1985 г., как уже отмечалось, известно, что ограничение усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалось при создании Типового закона. При этом было решено, что требование к арбитрам разрешать спор на основе права, поскольку им не было дано сторонами полномочие применять «нормы права», обеспечит большую предсказуемость и определенность.

Таким образом, в странах, законодательство которых основано на Типовом законе (Model law countries), арбитры не вправе выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного решения, если их на это не уполномочили стороны[21]. В доктрине признается, что в Типовом законе арбитры получили меньше полномочий по сравнению с самими сторонами[22].

Но при этом арбитры могут обращаться к Принципам при разрешении конкретных вопросов, не урегулированных в национальном законодательстве, ссылаясь на то, что этот документ принят авторитетной международной правительственной организацией, как к своду общепринятых в международном обороте правил, как к документу, который приобретает характер международного торгового обычая.

В регламентах международных арбитражей последнего поколения, предоставляющих арбитрам право прямого выбора, а также в большинстве регламентов, предусматривающих определение применимого права на основе принципа тесной связи, арбитрам предоставлены более широкие полномочия в выборе применимых источников. А именно они решают спор по существу по своему выбору на основе права или «норм права» и соответственно могут применять Принципы УНИДРУА по своей инициативе.