Правило «выраженного согласия» (informed consent) – это следующий этап развития правового регулирования данного вида деликтной ответственности.

По мнению ряда ученых, необходимость разработки данной концепции была вызвана тем, что правило «информированного посредника» обеспечивало защиту потребителя медицинской продукции в том случае, если производитель не исполнил свою обязанность по предупреждению пациента о противопоказаниях к применению либо не сообщил необходимую информацию врачам.

Правило «полученного согласия» (informed consent) стало формой исполнения врачом своей обязанности по информированию пациента о всех противопоказаниях по его применению. Юридическое содержание понятий «согласие» и «несогласие» основано на моральных нормах и правилах. Правовая концепция исходит из того, что мораль это нормы, относящиеся к личной сфере человека, и соответственно нет оснований говорить о вмешательстве в личную сферу при наличии согласия. В юридической науке существует общий принцип – согласие потерпевшего устраняет противоправность вреда (voluntary non fit injury). Именно он стал основой признания согласия пациента на освобождение производителя или продавца товаров, работ и услуг от ответственности за причиненный вред. Истец добровольно берет на себя ответственность за риск, если одобряет действия, совершаемые с ним. Следует отметить, что данное правило, как и ряд иных прецедентных решений по данной категории дел, впервые было применено судом Англии по делу о защите прав пациентов медицинского учреждения. В деле Devi v. Midlands Health Authority[88] истица дала согласие на операцию брюшной полости, в результате которой она стала бесплодной. Поскольку согласие на стерилизацию истица не давала, суд признал обязанность хирурга компенсировать пациентке причиненный вред. Принимая решение по делу Shloendorff v. Society of New York Hospitals, судья Кардозо отметил следующее: «Каждый дееспособный человек имеет возможность своими действиями или поведением выражать согласие на то, что будет делаться с его телом»[89]. Как отмечается, данный юридический метод оценки действий потерпевшего исходит из того правила, что выраженное предварительное согласие должно быть основано на оценке информации об иных способах лечения, их преимуществах и недостатках[90]. Если согласие потребителя требуется для лечения рецептурными лекарственными средствами, его согласие презюмируется при наличии информации об осведомленности потребителя об альтернативных способах лечения, их преимуществах и недостатках. В решении по делу Canterbury v. Spence[91] суд указал: признание права пациента на самоопределение в выборе конкретного метода лечения является законным юридическим правилом в определении ответственности для врачей[92]. Также суд указал, что к врачам предъявляются требования раскрывать все возможные существенные риски. Определение, какой риск можно признать существенным, основано на отношении разумного пациента к возможным последствиям от соответствующего лечения, а именно риск в том случае признается существенным, когда любой разумный человек, являясь пациентом, дал бы оценку этому риску при любых обстоятельствах, требующих от него принятия решения о применении или неприменении соответствующего лечения.

Этот тест является объективным. Американские суды не пытались определить, что конкретно должен знать пациент о риске. В Англии же правило полученного согласия применялось судами не само по себе, а как одно из обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела по существу, при установлении в действиях продавцов и (или) лица, предоставляющего услуги, наличия небрежности в исполнении ими обязанности по информированию клиентов о возможных последствиях от потребления товара или получения услуги