На наш взгляд, дискреционные полномочия должны рассматриваться как специфический вид правоприменительной деятельности. Еще в советской юридической литературе В. В. Лазарев отмечал, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность^>161. По мнению Ю. А. Тихомирова, усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения поставленных задач^>162. О. А. Папкова определила усмотрение как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении в соответствующих случаях полномочия самостоятельно разрешать спорный правовой вопрос на основе норм права, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали^>163.

30 сентября 2009 г. на факультете права Высшей школы экономики состоялся круглый стол «Властное усмотрение и право», организованный Институтом правовых исследований ГУ ВШЭ и факультетом права. В своем докладе Ю. Г. Арзамасов отметил, что проблема властного усмотрения заключается прежде всего в том, что, с одной стороны, без него нельзя обойтись, когда нужно оперативно принимать управленческое решение, связанное с подготовкой правоприменительного акта. С другой стороны, властное усмотрение может привести и к отрицательным для граждан (а в результате и для социума) негативным последствиям (коррупции, злоупотреблениям правом и т. п.)^>164. При этом автор полагает, что для лиц, занимающих высшие государственные должности, а также государственных и муниципальных служащих должен действовать принцип правового государства: «Дозволено только то, что разрешено законом!» Например, Ю. Г. Арзамасов предлагает в целях предотвращения коррупции внести изменения в Уголовный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, заменив, где это возможно, относительно определенные санкции на абсолютно определенные, чтобы у судей не было соблазна брать взятки, назначая преступникам и иным правонарушителям минимальное наказание. Данное предложение представляется нам спорным, поскольку такая «формальная определенность» фактически лишает суд возможности дифференцировать наказание в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В частности, на недопустимость такого правового регулирования неоднократно указывал и Конституционный Суд Российской Федерации.

Например, в деле о проверке конституционности положений ранее действовавшего Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» Конституционный Суд прямо указал на недопустимость законодательного закрепления абсолютно определенных санкций. При этом Конституционный Суд отметил, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности