Но если вернуться ближе к анализу ст. 10 ГК РФ и к более распространенным, но не прописанным в ней средствам злоупотребления правом, то необходимо прежде обратить внимание на п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК РФ – при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Мало кто обращает внимание, но это правило в немалой степени касается и самой ст. 10 ГК РФ, когда она сама превращается в средство для злоупотребления правом. Надо сказать, что в правоприменительной практике – это надвигающаяся проблема, когда ст. 10 ГК РФ используют как «палочку-выручалочку» и со ссылкой на нее «убивают» любое субъективное право.

Несмотря на то, что запрет на злоупотребление правом – это универсальный принцип, тем не менее, ст. 10 ГК РФ – это норма-одиночка, она любит работать одна в правоприменительной деятельности. Хотя есть и исключения, когда ст. 10 ГК РФ подключается в основание наравне со ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, нарушающие требования закона» или со ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», поскольку злоупотребление правом есть всегда недобросовестные действия, связанные с использованием права в ситуациях правовой неопределенности.

Если вернуться к вопросу о средствах злоупотребления правом, то в теории нет единства мнений о средстве злоупотребления правом. Ряд радикальных ученых вообще не признают злоупотребление правом правонарушением и относят это явление к правомерным действиям.^>123

Существует другая позиция о том, что нормы права можно использовать только по назначению, а неверное использование норм права – это всего лишь ошибки правоприменения.^>124 Возникает закономерный вопрос: а если это не ошибка, а сознательный подбор средств злоупотребления? И что тогда для злоупотребляющего правом лица является предметом злоупотребления: субъективное право или только юридическая обязанность, действие или, кроме того, бездействие, нормы права или, кроме того, условия договоров, только права или, кроме того, квазиправа (секундарные) или несозревшие права (законные интересы) и т. п.?

Надо сказать, что одновременно и средством и источником злоупотребления правом в разных вариациях являются две глобальные вещи: в первую очередь это – несовершенство (т. е. пороки) самих норм права и второе – собственно юридический формализм норм права, т. е. практически вся правовая «ткань» гражданского права со всеми его правовыми конструкциями, понятийными и функциональносистемными связями.

С классической точки зрения к предпосылкам злоупотреблений, в конечном итоге, к средствам злоупотребления правами чаще всего относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. И тем не менее, в этом поле злоупотребление правом, например в форме обхода закона, уже не возникает, поскольку злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, непосредственно, т. е. без обхода использует ее для реализации своей незаконной цели. Квалифицированное системное толкование норм гражданского права, в этом случае, так же как и при обходе закона, не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Но при обходе закона эксплуатируются уже не ошибки права, а его внешняя и внутренняя структура (построение), его формализм и возникающая, в связи с этим, неизбежная неопределенность (неконкретность).